callpoint

Главная » Статьи » Оффшорные темы

Некоторые аспекты правового регулирования статуса и деятельности трастов и фондов
Некоторые аспекты правового регулирования статуса и деятельности трастов и фондов
С момента присоединения в 2009 году Джерси и Сейшельских Островов, семь юрисдикций системы общего и смешанного права расширили свои возможности за счет предоставления услуг по регистрации «частных фондов» в сфере защиты активов. Первый новаторский опыт был предпринят Сент-Китс - Закон о Фондах 2003 года. После – Багамскими Островами – Закон о Фондах 2004 года, потом Невис – Закон о Многообразных Фондах 2004 года, Антигуа и Барбуда – Закон о Международных Фондах 2007 года, Ангилья - Закон о Фондах 2008 года, Джерси – Закон о Фондах 2009 года и, наконец, Сейшельские Острова – Закон о Фондах 2009 года. Такие частные фонды, являющиеся творением законодателей, «заточены» под специальные требования норм институтов гражданского права той или иной страны, для использования в личных целях, и были впервые кратко охарактеризованы в Законе Лихтенштейна «О Лицах и Компаниях» (Personen- und Gesellschaftsrecht, PGR).

Частные фонды существенно отличаются по своей правовой природе от корпоративных структур, выполнявших традиционные функции в юрисдикциях системы общего права, - таких, как компании с ответственностью участников, ограниченной гарантированной суммой, детальное регулирование которой было изложено еще в Английском Законе о Компаниях 1862 года. Компании с ответственностью участников, ограниченной гарантированной суммой и смешанные (гибридные) компании, характеризующие участников и акционеров как гарантов, существуют в законодательствах большинства юрисдикций системы общего права, унаследовавших английскую правовую модель (в отличие от американской), начиная от Объединенного Королевства и Ирландской Республики до, прежде всего, Острова Мэн, Гибралтара, Каймановых Островов, Багамских Островов, Британских Виргинских Островов и Нормандских Островов. В результате, оба варианта «частных фондов» существуют в некоторых юрисдикциях, таких, как остров Джерси и Багамские Острова. Общей чертой, объединяющей их, что составляется основное структурное отличие между фондами и трастами, является юридическая их правосубъектность или юридическая личность.
Некоторые аспекты правового регулирования статуса и деятельности трастов и фондов
На самом деле, само понятие «юридическая» или «правовая личность», являющееся существенной чертой корпоративных структур (юридических лиц), было изначально придумано в отношении фондов. Еще в 13-м веке Синибальдо Фиески, толкователь Римского гражданского кодекса, ставший впоследствии папой под именем Иннокентий IV (с 25 июня 1243 по 7 декабря 1254), предложил, чтобы монастыри «признавались лицами» (fingatur una persona). Такая юридическая фикция позволила монахам принимать и владеть имуществом от имени монастыря, не нарушая своего обета бедности. Таким образом, фонды стали первыми правовыми институтами, признанными в качестве отдельных корпоративных образований (юридических лиц) в той мере, в какой они были учреждены для благотворительных целей (piae cuasae), - и все еще остаются таковыми по законодательству большинства континентальных Европейских юрисдикций. В Англии такая функция выполнялась благотворительными трастами, и даже существуют предположения относительно общего происхождения этих двух правовых институтов. Некоторые общие точки соприкосновения существуют также с вакфами (waqfs), - существующая в Исламе экономическая система, когда инвестиции или имущество, внесенные или переданные для святых целей, являются неотчуждаемыми. Иными словами, - исламская модель присваивания активов в благотворительных целях. И только в 1926 году, после законодательного признания согласно § 552 Закона Лихтенштейна «О Лицах и Компаниях» (Personen- und Gesellschaftsrecht, PGR), фонды (Stifungen) могли регистрироваться как юридические лица для семейных и личных целей. В результате принятии Панамского Закона №5 от 12 июня 1995 года о «Частных Долевых Фондах» (fundaciones de interés privado), личные фонды получили значительную международную популярность в качестве инструментов имущественного планирования и защиты активов. Также, совсем недавно, существенное преобразование, вступившее в силу 1-го апреля 2009 года, претерпела и лихтенштейнская модель законодательства.

Фонды существенно отличаются от трастов с точки зрения структурного формирования. Фонды являются корпоративными образованиями или юридическими лицами, в то время, как трасты представляют собой форму юридических отношений между доверительными собственниками (trustees) и бенефициарами. С другой стороны, с точки зрения функциональности, частные фонды могут создаваться с целью все той же защиты активов или имущественного планирования, для чего создаются и частные трасты по соглашению сторон.
Некоторые аспекты правового регулирования статуса и деятельности трастов и фондов
Тем не менее, остается открытым один интересный вопрос, - почему определенное количество юрисдикций общего права, многие из которых имеют довольно развитое трастовое законодательство, осознали необходимость адаптировать существенную часть норм гражданского законодательства в свои юридические системы.
Некоторые аспекты правового регулирования статуса и деятельности трастов и фондов
В этом случае необходимо выделить два аспекта, в отношении которых частные фонды могут предложить гениальное решение некоторым недостаткам, присущим традиционным английским трастам.
Таковыми являются:
  • Способность учредителя сохранять за собой полномочия, не подвергая риску действительность траста, и
  • Неограниченная личная (персональная) ответственность доверительных собственников
Необходимо обратить внимание на то, что в этой ситуации за основу берется классический траст согласно английским принципам справедливости. Конечно, трастовое законодательство разнится, - и, в некоторых аспектах, достаточно существенно, - во множестве трастовых юрисдикций по всему миру. Законодательство о частных фондах является менее разнообразным, и в то же время, существуют различные подходы в отдельно взятых юрисдикциях. Соответственно, неизбежной является некоторая степень обобщенности.

Учредитель фонда – в отличие от учредителя траста – ограниченные полномочия

Фонды создаются в результате выполнения определенных формальных инкорпорационных процедур, - как правило, основной из которых, является сама регистрация фонда через компетентного регистратора. В результате, такой регистратор может выпускать, в том числе и по запросу, Сертификат о Регистрации (Certificate of Registration) или Сертификат о Надлежащем Правовом Статусе (Certificate of Good Standing), - документы, являющиеся аналогами соответствующих документов, выпускаемых в отношении Международных Коммерческих Компаний (МКК) или тех же оффшорных компаний, которые подтверждают существование и надлежащий правовой статус фонда.

В результате совершения такой процедуры фонды приобретают статус «юридической личности» или получают правосубъектность, и существуют как независимые юридические лица. В случае расширения полномочий - дело Salmon v Salmon & Co Ltd [1897] AC 22, активы, переданные фонду, являются отделенными от активов учредителя фонда. Законы некоторых юрисдикций достаточно четко регламентируют этот принцип. Классическим примером тому является Раздел 67 Закона о Фондах Сент-Китс 2003 года:
Активы, переданные безвозвратно фонду:
  • прекращают быть активами учредителя;
  • становятся активами фонда;
  • являются активами бенефициара только после распределения такому бенефициару.
Понимается также, что следствием инкорпорации фондов является способность учредителя сохранять за собой потенциально широкий спектр распорядительских и управленческих полномочий. В результате решения Палаты Лордов в деле Salmon v Salmon & Co Ltd [1897] AC 22, то обстоятельство, что одно и то же лицо является главным акционером и единственным директором компании, не ставит под сомнение само существование такой компании как отдельного юридического лица.

Такой же принцип должен применяться и к фондам. Действительно, положения некоторых законов четко предусматривают наличие устава фонда, - как конфиденциального документа, содержащего положения, детально регулирующие деятельность фонда, - включая и положения о сохранении прав и полномочий за учредителем (St Kitts, Foundations Act 2003, s 61(2)(a); Bahamas, Foundations Act 2004, s 6(2)(a); Foundations (Jersey) Law 2009, Art 18(1). Раздел 27 Закона о Фондах Сейшельских Островов 2009 года содержит детальный перечень вопросов, которыми учредитель может управлять или утверждать:
  • инвестиционную деятельность фонда;
  • внесение изменений в устав или положения о фонде;
  • назначение или увольнение членов совета;
  • назначение или увольнение какого-либо контролирующего лица;
  • права, правовые титулы, ограничения бенефициара;
  • дополнения или исключения для бенефициара;
  • предложенное продление фонда как зарегистрированного фонда, или фонда, иным образом учрежденного писаным (статутным) правом юрисдикции, иной, чем Сейшелы;
  • предложенное продление фонда как зарегистрированного фонда, или фонда, иным образом учрежденного писаным (статутным) правом юрисдикции, иной, чем Сейшелы;
  • прекращение фонда.
Раздел 7(2) Закон о Фондах Ангильи 2008 года предусматривает наличие установленных полномочий учредителя по аннулированию или внесению изменений в декларацию по учреждению фонда.

Кроме полномочий, возникающих в силу закона, предусмотренных законодательством соответствующих юрисдикций, учредитель может оказывать существенное влияние на свой фонд в случае, если такой учредитель действует в качестве «попечителя» (guardian); наблюдательного органа, подобного попечителю в трастах (trust protector).

Соответствующая ситуация, касающаяся учредителей трастов, может существенно отличаться. С учетом ограниченного (но все увеличивающегося) количества оффшорных юрисдикций, явно допускающих «сохраненные полномочия трастов» (Nevis, International Exempt Trust Ordinance 1994, s 47; Cook Islands,International Trusts Act 1984, s 13C; Cayman Islands, Trusts Law (2007Revision), ss 13 – 15; Bahamas, Trustee Act 1998, s 3; Trusts (Jersey) Law 1984, Art 9A; Trusts (Guernsey) Law 2007, s 15), учредитель, сохраняющий за собой какую-либо из комбинаций полномочий, указанных выше, подрывает основы существования траста, как такового, чем создает основы для признания такого траста фиктивным. Апелляционный Суд Каймановых Островов, в своем, невнесенном в сборник судебных решений, решении в деле Tasarruf Meduati Sigorta Fonu v Merrill Lynch Bank and Trust Company (Cayman) Limited от 9 сентября 2009 года, предоставил важное подтверждение тому, что законодательство по «сохраненным полномочиям» все еще остается в действии в своих родных юрисдикциях. Тем не менее, существует вероятность того, что такая позиция не будет признаваться в юрисдикциях, практикующих и признающих трасты, согласно традиционным моделям трастов, основанных на праве справедливости.
Во избежание сомнений, основанное на обычном праве, правило Джерси donner et retenir ne vaut, лежащее в основе широко обсуждаемой (и, возможно, в некоторой степени преувеличенной) доктрины фиктивности после дела Adel Rahman v Chase Bank (CI) Trust Company Limited [1991] JLR 103, было отменено согласно Статьи 33 Закона о Фондах Джерси 2009 года таким же образом, как оно было исключено согласно внесенным изменениям в Закон о Трастах Джерси от 1984 года (Trusts (Jersey) Law 1984, Art 9(5), inserted by the Trusts (Amendment No. 4) (Jersey) Law 2006) от 2006 года.

Это, возможно, наиболее явно афишируемая особенность частных фондов. Такие фонды, предположительно, наиболее удачно подходят для клиентов с происхождением из стран, основанных на гражданско-правой системе права, которые, вряд ли смогут принять концепцию траста, и, если выражаться в более общих терминах, - будут стараться подогнать любую нереализованную идею учредителя траста с целью сохранения существенного контроля над «своей» трастовой собственностью.

Такая позиция является не проверенной, - поскольку на настоящее время в этом вопросе еще нет судебных прецедентов. С другой стороны, некоторые прецеденты в делах по «фиктивным компаниям» существуют уже около века. Например, в деле Gilford Motor Co Ltd v Horne [1933] Ch 935, компания, предположительно созданная супругой ответчика, использовалась в качестве «прикрытия или фикции» («cloak or sham») с целью нарушения договорных обязательств мужа-ответчика перед истцом. А в деле Trebanog Working Men’s Club and Institute Ltd v Macdonald [1940] 1 KB 576, клуб использовался в качестве доверительного собственника (trustee) для членов клуба. Основательное и непростое обсуждение, основанное на понятии «фиктивной компании», было повторно озвучено, хотя, и неуспешно) Австралийским Федеральным Апелляционным Судом в деле Sharrment Pty Ltd and Others v Official Trustee in Bankruptcy (1988) 82 ALR 530.

Более того, налоговые органы могут не признавать юридическую природу фондов за их собственные цели, и классифицировать их как трасты или как компании с целью увеличения их дохода. В качестве последнего примера можно привести Меморандум Главного юридического советника Службы внутренних государственных доходов США от 7 октября 2009 года (IRS Chief Counsel Advice Memorandum AM 2009-12 of 7 October 2009) с попыткой классифицировать фонды Лихтенштейна Stiftungen и Anstalten. В более общем смысле применение теста ОЭС «эффективное управление и контроль» (OECD ‘effective management and control’) может быть уместным для частных фондов, управляемых учредителями, если вообще не отрицает их существование как юридических лиц, и, по крайней мере, устанавливает их резидентство для целей налога на прибыль. Поскольку маловероятно то, что учредитель может являться резидентом той же оффшорной юрисдикции инкорпорации фонда, - этот момент необходимо тщательно рассматривать при осуществлении профессионального налогового планирования.

Члены Совета – в отличие от доверительных собственников (trustees) – договорная ответственность

Особенность «сохраненных полномочий», рассмотренная выше, имеет в основном отношение к учредителям фондов и учредителям трастов, или, другими словами, - клиентам. С другой стороны, иной аспект частных фондов, равно возникающий из их «корпоративной» природы, может быть значимым с практической точки зрения для провайдеров услуг, которые действуют не в качестве доверительных собственников (trustees), а в качестве «членов совета». Поскольку трасты не являются отдельными юридическими лицами, они не могут заниматься торговлей, не могут владеть недвижимостью, выступать истцами или быть ответчиками в суде от своего собственного права (in their own right). Доверительные собственники (trustees) являются субъектами права, которые обладают необходимой правосубъектностью для реализации этих вопросов (do all these things). В результате, согласно традиционной английской модели, доверительные собственники (trustees) являются первоначально (prima facie) лично ответственными по обязательствам, возникающим вследствие выполнения ими своих фидуциарных обязанностей. В свою очередь, в той степени, в которой они не совершают нарушения условий по трасту, доверительные собственники (trustees) имеют право на возмещение понесенных ими расходов из фонда траста. Ярким подтверждением этого принципа является дело Vacuum Oil Company Pty Ltd v Wiltshire (1945) 72 CLR 319, 324, в котором Высокий Суд Австралии принял решение по широко распространенной австралийской/новозеландской практике «торговых трастов»: В отношении долгов, возникших вследствие деятельности доверительного собственника (trustees) по ведению бизнеса, такой доверительный собственник (trustee) несет личную ответственность перед торговыми кредиторами – долги являются его долгами.

Викторианским авторитетным источником этого твердого принципа является Решение Палаты Лордов в деле Muir v City of Glasgow Bank (1879) 4 App Cas 337, где обстоятельства, при которых определенные доверительные собственники (trustees) лиц, которые приобрели какие-либо права на вещи для указанных бенефициаров, указанных в реестре акционеров банка, не освобождают их от неограниченной ответственности, возникающей на основании устава банка (банк был основан в форме партнерства). Немногим более века после этого, в деле Marston Thompson & Evershed PLC v Bend, доверительные собственники (trustees) клуба регби заключили соглашение займа, четко определяя себя в качестве доверительных собственников (trustees). Несмотря на это, они были привлечены к персональной ответственности за погашение долга, поскольку собственности клуба было недостаточно для его погашения. Даже практикующие юристы могли бы ошибиться при соблюдении этого принципа, - как это случилось в деле Macalister Todd Phillips Bodkins v AMP [2007] 1 NZLR 485, - недавно слушавшемся Верховным Судом Новой Зеландии, - когда доверительный собственник - солиситор (solicitor trustee) не смог осознать, что ответственность за Налог на Товары и Услуги, подлежащий уплате за продажу имущества, находящемся в доверительном управлении, является персональной ответственностью доверительного собственника (trustee).

Тем не менее, прочно завязан на английской правовой традиции, - и, возможно, - являясь самой сутью траста, как правового института, - этот важный принцип дал толчок к удвоенному набору недостатков, раскрытых Комитетом по соблюдению Трастового Законодательства Англии в своем Докладе от 1999 года по «Правам Кредиторов против Трастовых Управляющих и Трастовых Фондов». С одной стороны, потенциальные препятствия по управлению доверительным собственником (trustee) могут ослабить способность кредиторов получать удовлетворение от исков против трастовых фондов. С другой стороны, персональная ответственность доверительных собственников (trustees) может иметь неблагоприятное воздействие на их способность эффективно управлять своими фондами или может привести к увеличению их расходов на управление рисками и профессиональную страховку, что, в свою очередь, может означать более высокие тарифы по выполнению доверительных функций по управлению, что является невыгодным для бенефициаров.

Индивидуальная подверженность неограниченной ответственности, возможно, привела к возникновению более высокого и эффективного уровня самостоятельной дисциплины физических лиц, действующих в качестве доверительных собственников (trustees) в Викторианской Англии, однако, вероятней всего, является менее уместным для ситуаций, когда трастовый бизнес ведется в основном регулируемыми профессионалами и финансовыми посредниками.

Современный подход в США по этому вопросу, как указано в единообразном законе штата, традиционно отличается от такового в Англии. В качестве примера можно привести Раздел 7-306(а) Единообразного Наследственного Кодекса содержит утверждение следующего содержания: «трастовый управляющий не несет персональной ответственности по контрактам, заключенных надлежащим образом, действуя в своем качестве доверенного лица в рамках выполнения администрирования траста, за исключением случаев, когда такой трастовый управляющий не сможет довести свою представительскую функцию и определить имущество, являющее предметом доверительной собственности по контракту». Подобное утверждение можно найти и в Единообразном Кодексе о Трастах (например, Kansas Uniform Trust Code). Понятие траста, как отдельного юридического лица, является хорошо обоснованным в практике США, и относится к 20-му столетию, когда «массачусетский траст» использовался в качестве холдинговой компании. Важным достижением этой концепции является «коммерческий траст», названный как «доверительный траст» или траст, учрежденный специальным законом от 1-го сентября 2002 года, четко определенный как «отдельное юридическое лицо» (Delaware Code, Title 12, § 3801), а также Единообразный Закон о Юридических Лицах - Доверительных Трастах, последний проект которого был одобрен Национальной конференцией уполномоченных по унификации законодательства штатов на своей конференции в июле 2009 года в Санта-Фе, Нью-Мексико.

Трастовое законодательство многих оффшорных юрисдикций рассматривает и решает этот вопрос, предоставляя положения, предусматривающие ограничение персональной ответственности доверительных собственников (trustees) за принятые на себя надлежащим образом обязательства. Ярким тому примером может служить Статья 32(1) Закона о Трастах (Джерси) от 1984 года, с изменениями, внесенными Законом о Трастах (Поправка №4) – от 2006 года:
«В случае, если доверительный собственник (trustee) является стороной по какой-либо сделке или вопросу, касающемуся траста, и если другая сторона знает о том, что доверительный собственник (trustee) действует в качестве такового, любые претензии такой другой стороны должны быть поданы против такого доверительного собственника (trustee) как такового и будут распространяться только на имущество, находящееся в доверительном управлении».
Указанные законодательные решения расширяют понятие трастов и распространяют на них некоторые характеристики, присущие корпоративным структурам (юридическим лицам). Альтернативным вариантом действительно является вариант выбора в пользу отдельного «юридического лица», выполняющего те же функции, что и траст, - как это есть в случае с частными фондами.

Принимая во внимание свое гражданско-правовое происхождение, частные фонды берут свои правоустанавливающие принципы из контрактного права, в отличие от права справедливости. В результате, обязанности служащих-администраторов, которые, обычно, определяются как советники (councillors) или члены совета (council members), являются контрактными – не фидуциарными (не основанными на доверии) – по своей юридической природе. Яркое подтверждение этому можно найти в Разделе 11(1) Закона о Фондах Багамских Островов 2004 года, разъясняющее, что обязанности и ответственность служащего должны рассматриваться, по своей природе, в первую очередь, как административные, а не как фидуциарные (основанная на доверии) обязанности и ответственность.
Статья 25(1) Закона о Фондах Джерси от 2009 года идет даже дальше, определяя, что: «фонд или лицо, назначенное согласно правилам/условиям фонда, не несут обязанность, которая является фидуциарной или аналогичной таковой, перед бенефициаром фонда».
Некоторые аспекты правового регулирования статуса и деятельности трастов и фондов
В результате такой контрактной природы их отношений, а также в той мере, в которой они соблюдают предусмотренную соответствующим законодательством обязанность проявлять добросовестность, советники или члены совета частных фондов не являются персонально ответственными по обязательствам, которые они принимают на себя при выполнении своих функций. С этой целью, Раздел 33(1) Закона о Фондах Багамских Остров 2004 года предусматривает следующее:
«Никто из служащих фонда не несет персональную ответственность по каким-либо обязательствам фонда, если только такие обязательства были приняты в результате его собственной грубой неосторожности, умышленного неисполнения обязанностей или неправомерного поведения, обмана или мошенничества».

Аналогичным образом рассматривается вопрос и в соответствии с Разделом 23 Закона о Фондах Ангильи 2008 года, предусматривающего ограниченную ответственность в отношении выполнения членами совета своих полномочий при условии получения предварительного разрешения «попечителя» (guardian).

Для выводов и сравнений было бы уместным вернуться к трастам. Персональным кредиторам доверительных собственников (trustees) запрещено накладывать арест на имущество, находящееся в доверительном управлении. Этот принцип является основополагающим в законодательстве о трастах и, как таковой, был включен в Гаагскую Конвенцию о праве, применимом к трастам, и об их признании от 1-го июля 1985 года, в соответствии с которой трасты были внедрены во многие гражданско-правовые юрисдикции. Противоположный принцип или не применяется вообще или, по крайней мере, не во всех трастовых юрисдикциях. Иными словами, доверительные собственники (trustees) несут персональную ответственность перед кредиторами траста в соответствии с законодательством Англии и многих юрисдикций Содружества (Британское содружество наций), придерживаясь подхода английского права. Это является источником потенциальной опасности для доверительных собственников (trustees), бенефициариев и иных третьих сторон, имеющих отношения с трастами. Некоторые законодательные решение, следуя модели США, имеют побочный эффект в отношении трансформирования трастов в что-то, напоминающее корпорации. Частные фонды могут рассматриваться в качестве альтернативного решения, основываясь на качестве «юридической личности», ограничивая тем самым ответственность провайдеров услуг.
Наши услуги:
Категория: Оффшорные темы | Добавил: admin (18.01.2013)
Просмотров: 2461 | Теги: Регистрация оффшорных компаний, и фондов, статуса и деятельности трастов, Некоторые аспекты правового регулир | Рейтинг: 5.0/1
Всего комментариев: 0
Фраза дня
Австрия - является одной из самых богатых стран в мире, с очень высоким уровнем жизни. Регистрация компании в Австрии позволит приобрести высокий международный авторитет, избавиться от валютного контроля и даст возможность использования компании в качестве номинальной, холдинговой и нерезидентной компании.

Translate
Поиск по сайту

Меню сайта
Юрисдикции
Популярные метки
Карта визитов



Rambler's Top100

Регистрация оффшорных компаний | Оптимизация налогов при помощи оффшора | Регистрация трастов | Регистрация холдинговых компаний | Разработка оффшорных схем | Инвестиции и защита активов | Открытие счетов в иностранных банках




Inter Offshore Consulting © 2009 - 2017. All Rights Reserved.
Хостинг от uCoz